quarta-feira, 9 de novembro de 2011

Teoria Geral

Antes de adentrarmos às diletas peças processuais, vamos estudar um pouco sobre as possíveis teses de defesa que podem ser usadas em quaisquer peças.

1. Falta de Justa Causa

A falta de justa causa é a primeira tese que pode estar implícita no texto. Ela se encontra no art. 386 do CPP:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal);
VI - não existir prova suficiente para a condenação.
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)


Justa causa é a falta de suporte fático mínimo para a propositura da ação penal. Deve haver elementos mínimos para a persecutio criminis [materialidade delitiva + indícios de autoria].
O STJ tem uma definição mais ampla de justa causa, que envolve mais do que estes dois elementos, como por ex. a ausência de excludente de ilicitude, entre outros.

Ob. falta de prova não é motivo para justa causa, até porque esta poderá aparecer ao decorrer do processo. Prevalece o princípio in dubio pro reu.


2. Arbitrariedade ou Abuso de Autoridade

O abuso de autoridade implica negativa de direito ao réu.

Exemplificando, suponhamos que há um sujeito que foi condenado a 6 anos de prisão. Decorrido um ano, este tem o direito ao regime de progressão de pena, se este teve um bom comportamento [art. 112, LEP]. Entretanto, o juiz da execucão criminal nega este direito a ele ao indeferir o pedido de progressão de pena. O que fazer? Entrar com agravo em execução devido a esta arbitrariedade.

Ainda podemos dar um outro exemplo. Você comprou um carro sem saber que este havia sido furtado. A polícia descobre e apreende o mesmo. Você apresenta o documento do carro e pede a restituição do bem, visto que este não mais interessa o processo/procedimento [art. 118 e 120, CPP]. Este pedido é negado. Então você poderá entrar com um mandado de segurança, apresentando sua tese de arbitrariedade.

Não há um artigo geral que fale sobre esta tese. Você deverá verificar o caso concreto e os requisitos preenchidos para apresentar o artigo específico.

Art. 5o, CF:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;


3. Causa Extintiva de Punibilidade

As causas de extinção da punibilidade estão descritas no Código Penal:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Há casos em que ela poderá aparecer ao final do artigo, título ou capítulo do CP. Deve-se ficar atento a isto. Exemplo:

CP:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.


4. Nulidades

Nulidade é a desconformidade ou não observância da forma procedimental prescrita.

CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Não se pode esquecer que só se fala em nulidade ao se tratar de processo [quando já foi para o juízo competente]. Tratando-se da fase administrativa [inquérito policial, por ex.] fala-se em vício.

Ainda podemos falar em nulidade no caso de supressão do direito à ampla defesa:

Art. 5o, CF:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Ob. A ampla defesa é a utilização de todos os meios e recursos possíveis para se fazer a defesa. Já a plenitude de defesa, que é usada no tribunal do júri, é uma defesa que quase atinge a perfeição, a maior ampla defesa possível.

Desta forma, podemos dizer que a defesa criminal subdivide-se em duas:

- Auto-defesa: é a feita pelo réu em seu interrogatório. É uma defesa mista, pois é meio de prova e meio de defesa.

- Defesa técnica: poderá ser direta [defesa de mérito] ou indireta ["causas preliminares", ou seja, exceções - art. 95, CPP].

Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.

Vejamos um exemplo da defesa técnica indireta. O cliente deu um cheque sem fundo. Ele mora em Campinas, mas o banco que recusou o pagamento foi em Santos. Assim, a competência do juízo seria na cidade de Santos, e não de Campinas, que foi o que se manifestou. Você poderá alegar exceção de incompetência de juízo.

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