Há dois tipos de prisão no Brasil:
- Prisão cautelar/processual/provisória: tem a função de manter o indivíduo custodiado antes do trânsito em julgado, havendo necessidade. Não é punitiva. Visa proteger o IP, processo ou sociedade. É exceção, pois a regra é liberdade, não podendo o juiz decretar prisão com base na gravidade abstrata do delito ou pela repercussão que o crime causou na sociedade.
- Prisão sanção: ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Visa a ressocialização e punição do condenado.
O Relaxamento de Prisão em Flagrante visa combater a prisão em flagrante delito ilegal.
CF, art. 5o:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
A prisão em flagrante delito é a única prisão que não é decretada, podendo ser declarada pelo delegado. Quem decreta prisão é juiz.
Com o advento da Lei 12.403/11 foram retiradas do CPP as prisões pela sentença condenatória recorrível e pela pronúncia no rito do júri, permanecendo as seguintes:
- Prisão em flagrante delito
- Prisão temporária [Lei 7.960/89]
- Prisão preventiva [art. 312, CPP]
A prisão cautelar deverá ser fundamentada nos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iures.
Segundo o art. 300 do CPP, os presos cautelares permanecerão em selas distintas dos presos delitivos. O
§1o do art. 300 dispõe que os militares que forem presos em flagrante deverão ser recolhidos ao quartel da instituição a que pertencerem.
Requisitos materiais/substanciais da prisão em flagrante [art. 302, CPP]:
- quando estiver cometendo o crime [flagrante próprio]
- quando tiver acabado de cometer a infração penal [flagrante próprio]
- quando é perseguido logo após [perseguição ininterrupta] a prática do crime [flagrante impróprio/quase flafrante]
- quando é encontrado logo após com objetos, armas, instrumentos ou papéis que se passe a presumir como autor do crime [flagrante ficto/presumido].
Requisitos formais da prisão em flagrante:
- Qualquer um do povo [flagrante facultativo] ou a autoridade policial [flagrante necessário/obrigatório] poderá prender quem estiver cometendo o flagrante delito [art. 301, CPP].
- Ordem de oitiva: condutor/autoridade policial [receberá um documento dando conta que apresentou a ocorrência, não precisando permanecer até o término da lavratura] - art. 304, CPP; testemunhas [não havendo testemunhas presenciais, o delegado poderá nomear ou ouvir as testemunhas de apresentação, chamadas de instrumentárias] - art. 304, CPP; vítima [art. 6o, IV, CPP]; indiciado [aquele indicado pela polícia como sendo o possível autor do crime].
Ob. mesmo que o IP for arquivado, continuará permanecendo a informação de que foi indiciado. A medida cabível para retirar tal informação sobre o agente é o mandado de segurança. Segundo Nucci e a doutrina dominante adotada pela 6a turma do STJ, o juiz e o promotor não são competentes para requisitar indiciamento sobre ... pois trata-se de um ato administrativo de delegado de polícia, cabendo assim HC, com base no art. 648 do CPP, por falta de justa causa. Caso o delegado intime o agente para a formalização do indiciamento indevido, caberá impetração de HC com os mesmos fundamentos.
Ob2. a ação começa do oferecimento da denúncia, e o processo do recebimento da denúncia.
O indiciamento é composto pelos seguintes atos:
1 - Interrogatório
2 - Pregressamento
3 - Identificação criminal
O delegado deverá informar ao indiciado sobre o direito de permanecer calado.
O delegado deverá comunicar a prisão em flagrante ao juiz, MP e família logo após a prisão em flagrante.
Em 24h o delegado deverá entregar a nota de culpa, encaminhar o flagrante ao juiz e encaminhar cópia do flagrante para a defensoria pública, caso o preso não tenha advogado.
Caso o preso não queria, não saiba ou não possa assinar, deverão ser nomeadas testemunhas de leitura.
Ao receber o flagrante, o juiz tomará as seguintes providências:
- Relaxar a prisão ilegal;
- Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
- Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
A preventiva poderá ser decretada para a manutenção da ordem pública.
O flagrante poderá ser chamado de notícia criminis ou IP de coerção coercitiva.
Na ausência de escrivão, qualquer pessoa poderá auxiliar o delegado.
Se o indivíduo cometer o crime em várias cidades, deverá lavrar o flagrante a autoridade policia do local onde foi preso.
Se não houver delegado, lavrará o flagrante a autoridade policial mais próxima [art. 291, CP].
Segundo o art. 292 do CPP, havendo resistência à prisão, é permitido o uso de força moderado, cabendo a autoridade policial lavrar o auto com duas testemunhas.
Algumas reflexões:
- É necessário a voz de prisão? Somente 2o o art. 307 do CPP, quando um ato for praticado contra uma autoridade ou na presença desta.
- A apresentação espontânea permite a prisão em flagrante? Não, salvo a prisão preventiva.
- O menor pode ser preso em flagrante? Não, pois não comete crime. Poderá ser apreendido e encaminhado ao Juiz da Infância e Juventude Criminal [segundo o ECA].
- Presidente da República é imune a qualquer tipo de prisão cautelar. Somente poderá ser preso ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória decretada pelo STF.
- Deputados e senadores: gozam de imunidade parcial com relação à prisão. Somente serão presos em flagrante delito em crimes inafiançáveis, devendo o delegado encaminhar o auto à respectiva casa a que ele pertence, que deliberará sobre a continuidade da prisão ou soltura, observando o quórum de maioria absoluta.
- Crimes de trânsito [art. 301 da Lei 9.503/97]: não caberá prisão em flagrante quando o condutor socorrer à vítima.
- Menor potencial ofensivo: o §único do art. 69 da Lei 9.099 não permite a prisão em flagrante delito nos casos de infração de menor potencial ofensivo [pena em abstrato de até dois anos], salvo se o agente se recusar a assinar o termo circunstanciado ou não comparecer à audiência preliminar.
- Flagrante preparado: segundo a súmula 145 do STF, a preparação do flagrante por agente policial impede a ocorrência do crime. Trata-se de crime impossível, logo, não caberá prisão em flagrante. É lícito o flagrante esperado e prorrogado. O primeiro ocorre quando o agente policial, ao tomar conhecimento da possível ocorrência do crime, espera seu decurso natural, de forma a prender os participantes em flagrante delito. O segundo ocorre quando o agente policial deixa de prender o indivíduo em flagrante delito para, num momento futuro, prender todos os participantes da organização criminosa. O flagrante forjado é aquele que o agente policial cria provas inexistentes, conseguindo simular que o agente cometeu o crime. Obviamente é ilegal.
Finalmente, após estas considerações, estudemos sobre o Relaxamento de Prisão em Flagrante.
Previsão legal: art. 5o, LXV, CF.
Cabimento: flagrante ilegal.
Tempestividade: até a sentença, enquanto perdurar a ilegalidade.
Regularidade procedimental: uma peça.
Legitimidade: indivíduo que está sofrendo o ato ilegal.
Endereçamento: justiça estadual/federal/júri.
Ob. se o inquérito ainda não foi distribuído, endereçar ao DIPO.
Interesse: preso [o pedido será feito pelo preso por meio de advogado].
Denominação do postulante: requerente.
Exemplo: fiscal exige dinheiro para não lavrar uma multa. O dinheiro seria pago após 20 dias. A polícia ficou sabendo e esperou escondida no dia marcado, e prendeu o agente em flagrante delito.
Peça: relaxamento de prisão em flagrante.
Endereçamento: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de __________
Fundamento legal: art. 5o, LXV, CF.
Argumentação: o crime de concussão [art. 302, CP] se concretiza na exigência do fiscal e não quando este pegou o dinheiro. É crime formal, portanto, a prisão em flagrante delito é ilegal, podendo, no entanto, o juiz decretar prisão preventiva.
Ob. caso o advogado tivesse pedido relaxamento de prisão em flagrante e este tivesse sido negado, caberia HC no TJ ou TRF. Se este for denegado, entrar com ROC.
Pedido: relaxamento da prisão em flagrante e expedição do alvará de soltura.
Quando o problema disser que o agente está preso, deverá constar o alvará de soltura. Nos casos de prisão decretadas onde se objetiva a soltura do agente, deverá ser requerida a expedição do alvará de soltura.
Quando o problema disser que a prisão foi decretada e o mandado não foi cumprido, deverá pedir o contra-mandado de prisão.
Quando o problema disser que o indivíduo está na iminência de ser preso e não existe prisão decretada, deve-se impetrar um HC e em liminar pedir o salvo-conduto.
Para entender mais sobre os recursos e prisão:
Quando a prisão em flagrante for ilegal, caberá relaxamento de prisão em flagrante ao juiz de 1a instância.
Quando a prisão em flagrante for legal, caberá liberdade provisória ao juiz de 1a instância.
Quando a prisão preventiva ou temporária forem legais, caberá revogação ao juiz de 1a instância.
Quando o relaxamento, a liberdade provisória ou a revogação forem indeferidos, caberá HC no TJ/TRF.
Quando o HC for denegado no TJ/TRF, caberá ROC no STJ com fundamento no art. 105, II, CF.
Quando o agente for preso pela autoridade policial indevidamente para averiguação ou qualquer outro motivo diverso da prisão em flagrante, caberá HC para o juiz de 1a instância, uma vez que o agente não está custodiado por nenhuma prisão cautelar.
Quando o HC for denegado pelo juiz de 1a instância, caberá REs, com fundamento no art. 581, X, CPP.
- quando tiver acabado de cometer a infração penal [flagrante próprio]
- quando é perseguido logo após [perseguição ininterrupta] a prática do crime [flagrante impróprio/quase flafrante]
- quando é encontrado logo após com objetos, armas, instrumentos ou papéis que se passe a presumir como autor do crime [flagrante ficto/presumido].
Requisitos formais da prisão em flagrante:
- Qualquer um do povo [flagrante facultativo] ou a autoridade policial [flagrante necessário/obrigatório] poderá prender quem estiver cometendo o flagrante delito [art. 301, CPP].
- Ordem de oitiva: condutor/autoridade policial [receberá um documento dando conta que apresentou a ocorrência, não precisando permanecer até o término da lavratura] - art. 304, CPP; testemunhas [não havendo testemunhas presenciais, o delegado poderá nomear ou ouvir as testemunhas de apresentação, chamadas de instrumentárias] - art. 304, CPP; vítima [art. 6o, IV, CPP]; indiciado [aquele indicado pela polícia como sendo o possível autor do crime].
Ob. mesmo que o IP for arquivado, continuará permanecendo a informação de que foi indiciado. A medida cabível para retirar tal informação sobre o agente é o mandado de segurança. Segundo Nucci e a doutrina dominante adotada pela 6a turma do STJ, o juiz e o promotor não são competentes para requisitar indiciamento sobre ... pois trata-se de um ato administrativo de delegado de polícia, cabendo assim HC, com base no art. 648 do CPP, por falta de justa causa. Caso o delegado intime o agente para a formalização do indiciamento indevido, caberá impetração de HC com os mesmos fundamentos.
Ob2. a ação começa do oferecimento da denúncia, e o processo do recebimento da denúncia.
O indiciamento é composto pelos seguintes atos:
1 - Interrogatório
2 - Pregressamento
3 - Identificação criminal
O delegado deverá informar ao indiciado sobre o direito de permanecer calado.
O delegado deverá comunicar a prisão em flagrante ao juiz, MP e família logo após a prisão em flagrante.
Em 24h o delegado deverá entregar a nota de culpa, encaminhar o flagrante ao juiz e encaminhar cópia do flagrante para a defensoria pública, caso o preso não tenha advogado.
Caso o preso não queria, não saiba ou não possa assinar, deverão ser nomeadas testemunhas de leitura.
Ao receber o flagrante, o juiz tomará as seguintes providências:
- Relaxar a prisão ilegal;
- Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
- Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
A preventiva poderá ser decretada para a manutenção da ordem pública.
O flagrante poderá ser chamado de notícia criminis ou IP de coerção coercitiva.
Na ausência de escrivão, qualquer pessoa poderá auxiliar o delegado.
Se o indivíduo cometer o crime em várias cidades, deverá lavrar o flagrante a autoridade policia do local onde foi preso.
Se não houver delegado, lavrará o flagrante a autoridade policial mais próxima [art. 291, CP].
Segundo o art. 292 do CPP, havendo resistência à prisão, é permitido o uso de força moderado, cabendo a autoridade policial lavrar o auto com duas testemunhas.
Algumas reflexões:
- É necessário a voz de prisão? Somente 2o o art. 307 do CPP, quando um ato for praticado contra uma autoridade ou na presença desta.
- A apresentação espontânea permite a prisão em flagrante? Não, salvo a prisão preventiva.
- O menor pode ser preso em flagrante? Não, pois não comete crime. Poderá ser apreendido e encaminhado ao Juiz da Infância e Juventude Criminal [segundo o ECA].
- Presidente da República é imune a qualquer tipo de prisão cautelar. Somente poderá ser preso ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória decretada pelo STF.
- Deputados e senadores: gozam de imunidade parcial com relação à prisão. Somente serão presos em flagrante delito em crimes inafiançáveis, devendo o delegado encaminhar o auto à respectiva casa a que ele pertence, que deliberará sobre a continuidade da prisão ou soltura, observando o quórum de maioria absoluta.
- Crimes de trânsito [art. 301 da Lei 9.503/97]: não caberá prisão em flagrante quando o condutor socorrer à vítima.
- Menor potencial ofensivo: o §único do art. 69 da Lei 9.099 não permite a prisão em flagrante delito nos casos de infração de menor potencial ofensivo [pena em abstrato de até dois anos], salvo se o agente se recusar a assinar o termo circunstanciado ou não comparecer à audiência preliminar.
- Flagrante preparado: segundo a súmula 145 do STF, a preparação do flagrante por agente policial impede a ocorrência do crime. Trata-se de crime impossível, logo, não caberá prisão em flagrante. É lícito o flagrante esperado e prorrogado. O primeiro ocorre quando o agente policial, ao tomar conhecimento da possível ocorrência do crime, espera seu decurso natural, de forma a prender os participantes em flagrante delito. O segundo ocorre quando o agente policial deixa de prender o indivíduo em flagrante delito para, num momento futuro, prender todos os participantes da organização criminosa. O flagrante forjado é aquele que o agente policial cria provas inexistentes, conseguindo simular que o agente cometeu o crime. Obviamente é ilegal.
Finalmente, após estas considerações, estudemos sobre o Relaxamento de Prisão em Flagrante.
Previsão legal: art. 5o, LXV, CF.
Cabimento: flagrante ilegal.
Tempestividade: até a sentença, enquanto perdurar a ilegalidade.
Regularidade procedimental: uma peça.
Legitimidade: indivíduo que está sofrendo o ato ilegal.
Endereçamento: justiça estadual/federal/júri.
Ob. se o inquérito ainda não foi distribuído, endereçar ao DIPO.
Interesse: preso [o pedido será feito pelo preso por meio de advogado].
Denominação do postulante: requerente.
Exemplo: fiscal exige dinheiro para não lavrar uma multa. O dinheiro seria pago após 20 dias. A polícia ficou sabendo e esperou escondida no dia marcado, e prendeu o agente em flagrante delito.
Peça: relaxamento de prisão em flagrante.
Endereçamento: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de __________
Fundamento legal: art. 5o, LXV, CF.
Argumentação: o crime de concussão [art. 302, CP] se concretiza na exigência do fiscal e não quando este pegou o dinheiro. É crime formal, portanto, a prisão em flagrante delito é ilegal, podendo, no entanto, o juiz decretar prisão preventiva.
Ob. caso o advogado tivesse pedido relaxamento de prisão em flagrante e este tivesse sido negado, caberia HC no TJ ou TRF. Se este for denegado, entrar com ROC.
Pedido: relaxamento da prisão em flagrante e expedição do alvará de soltura.
Quando o problema disser que o agente está preso, deverá constar o alvará de soltura. Nos casos de prisão decretadas onde se objetiva a soltura do agente, deverá ser requerida a expedição do alvará de soltura.
Quando o problema disser que a prisão foi decretada e o mandado não foi cumprido, deverá pedir o contra-mandado de prisão.
Quando o problema disser que o indivíduo está na iminência de ser preso e não existe prisão decretada, deve-se impetrar um HC e em liminar pedir o salvo-conduto.
Para entender mais sobre os recursos e prisão:
Quando a prisão em flagrante for ilegal, caberá relaxamento de prisão em flagrante ao juiz de 1a instância.
Quando a prisão em flagrante for legal, caberá liberdade provisória ao juiz de 1a instância.
Quando a prisão preventiva ou temporária forem legais, caberá revogação ao juiz de 1a instância.
Quando o relaxamento, a liberdade provisória ou a revogação forem indeferidos, caberá HC no TJ/TRF.
Quando o HC for denegado no TJ/TRF, caberá ROC no STJ com fundamento no art. 105, II, CF.
Quando o agente for preso pela autoridade policial indevidamente para averiguação ou qualquer outro motivo diverso da prisão em flagrante, caberá HC para o juiz de 1a instância, uma vez que o agente não está custodiado por nenhuma prisão cautelar.
Quando o HC for denegado pelo juiz de 1a instância, caberá REs, com fundamento no art. 581, X, CPP.
Um esquema para entender melhor:
Vale dizer que na vida prática do advogado criminalista é comum a impetração de um outro HC substitutivo do REs, como também um outro HC substitutivo do ROC quando a ordem for denegada na 2a instância. Contudo, a OAB adota a teoria de que o HC e o MS não substituem recurso regular, pelo qual a resposta correta nos respectivos casos será REs e ROC.Nas peças de relaxamento, liberdade, HC, ROC, REs impetrado contra HC em 1a instância, e revogação, não se admite analisar o mérito. Devemos nos ater apenas ao objetivo da peça.
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